Sin lugar a la duda, la efectividad de un programa de compliance penal ofrece todavía dudas en las empresas de nuestro país. Nuestra labor como auditores penales no es exclusivamente técnica, sino también pedagógica de cara a clientes y «curiosos». En nuestro artículo de hoy vamos a tratar la eterna pregunta de nuestros clientes: ¿Es efectivo un programa de compliance penal?
En el presente artículo, ofrecemos un visión pedagógica y realista de la actual situación en España, una foto fija. Los retos jurídicos y empresariales del futuro inmediato requieren un análisis del momento actual para poder adaptarse a las realidades próximas que llegarán.
El programa de compliance penal en la empresa: breve introducción situacional
La llegada de la LO 5/2010 a nuestro ordenamiento jurídico, que introdujo de manera expresa la posibilidad de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, venía a modificar una mala previsión en cuanto a ciertos usos por parte de las mercantiles de nuestros país.
Como toda reforma legal, con amplia importancia en la seguridad jurídica, ha suscitado enormes problemas respecto de la interpretación y a las consecuencias legales de esta novedosa «figura».
El programa de compliance penal como evitación del riesgo penal
Una vez implantada la reforma, surgen innumerables cuestiones sobre los efectos jurídicos reales de dicha LO, y es aquí, a falta de una Jurisprudencia asentada y unificadora, donde las preguntas salen a luz.
Desde mauricioabogados.com, queremos resolver las dos cuestiones, que ofrecen más incertidumbre: (I) ¿Podrá evitar la responsabilidad penal la empresa que cuente con un programa de compliance penal? y (II) ¿Cómo debe estar articulado este «compliance program» para evitar dichas responsabilidades penales?
¿Podrá evitar la responsabilidad penal la empresa que cuente con un programa de compliance penal?
Sin entrar en las opciones doctrinales que el legislador pudo haber interpretado a la hora de plantear la reforma, vamos a tratar la teoría más aceptada por la doctrina y que vertebra el espíritu del compliance penal, por lo menos hasta la fecha y a falta de mayor Jurisprudencia.
Esta teoría es el llamado «defecto de organización», que viene a analizar no la «transferencia de responsabilidad», sino el «hecho propio» del ente jurídico. Esta visión sobre el defecto de organización analiza tanto la estructura de la empresa u organización de manera general, como su organización interna.
Además de la visión de esta estructura, viene a señalar la importancia de los siguientes puntos inversos:
1- Aquella organización que realiza comportamientos negligentes o facilita el hecho delitivo en su seno deberá responder del reproche penal.
2- Aquel ente jurídico que cuenta con una estrutura de control interno y que posee una suerte de controles de escenarios delictivos, no debería asumir responsabilidad jurídica. Aquí el programa de compliance penal es el protagonista.
¿Qué puede evitar un compliance program?
En este segundo caso podemos hablar de «protocolos internos», o programas de prevención penal en la organización, que sin duda muestran una clara intención en la evitación de delitos en su seno.
¿Qué opción ha estimado el legislador?: ¿La opción del defecto de organización? o por lo contrario ¿La opción de «transferencia de responsabilidad»? Por desgracia, no está claro pero sí podemos hacer una previsión sobre la interpretación que podrán hacer nuestros jueces.
De ahí la importancia de un buen programa de compliance penal y de un equipo altamente cualificado de auditores penales.
¿Qué opción es la más previsible a la hora interpretar un delito con responsabilidad de la persona jurídica?
Nuestro parecer es que la interpretación número dos es la más acertada y el lege ferenda apoyaría esta opción interpretativa. El artículo 31. bis.1 CP habla de la falta de supervisión, siendo una persona física la encargada realmente de ello.
Esto vendría a reforzar nuestra teoría, pues es la persona física quien provoca ese «defecto en la organización» y no tanto el ente jurídico que pone, mediante la auditoría penal, los medios posibles a este defecto.
Vista esta sucinta explicación, vamos tratar nuestra segunda cuestión.
¿Cómo debe estar articulado este «compliance program» para evitar dichas responsabilidades penales?
En este punto, el que el programa de compliance penal es aceptado como «barrera limitadora» de la responsabilidad penal de la persona jurídica, nos encontramos un problema anterior al própio complince program de la empresa.
Este problema viene dado por la siguiente cuestión: ¿Cómo se van a crear ex novo las categorías y conceptos sustantivos? Entendemos que esto será fruto de las primeras sentencias y de nuestra Sala II de Tribunal Supremo en el caso de llegar a ello mediante el llamado «interés casacional».
Sala II del Tribunal Supremo
El ojo experto sabe de la lentitud en la asunción de dichas sentencias y la actual problemática para el auditor penal y la empresa que desea limitar el riesgo mediante un programa de compliance penal.
Nuestra visión es clara en esta materia, ante la falta de menciones jurisprudenciales. Los programas de compliance penal deberás estar conformados por una serie de requisitos: evaluación del riesgo penal del ente jurídico (sector de actividad y vulnerabilidades externas e internas), creación de protocolos y adopción de los mismos en el seno de la organización, un claro compromiso de los órganos directivos en la auditoría penal y una formación exhaustiva de la empresa en la aplicación de los antedichos protocolos.
Esta es nuestra visión desde Mauricio Abogados. Nuestro equipo de auditores penales ofrece un servicio ad hoc y de alto valor para aquellas empresas que desean alto grado de certeza en aquellas situaciones que comprometan a la corporación.
Nuestros modelos de compliance penal se encuentran respaldados por una amplia experiencia en el Derecho Penal Económico y en la solvencia de nuestros abogados. Si desea conocer nuestro servicio de programa de compliance penal, puede ponerse en contacto con nostros mediante nuestro formulario de contacto o nuestros números de teléfono.
