El objetivo del presente estudio sobre la prueba ilícitamente obtenida, es comprender sus orígenes, concepto, evolución jurisprudencial y tratamiento procesal; todo ello desde una óptica completamente abierta en la que nada es blanco o negro, sino que hay una diversidad de tonalidades de grises en las que caben multiplicidad de interpretaciones; Y es que, al no contar en nuestro sistema con un catálogo numerus clausus de pruebas que deben considerarse prohibidas o ilícitas, y sobre todo, sus consecuencias jurídicas, permite que en el seno de cada procedimiento nos encontremos con tratamientos procesales del todo dispares, que bien podría interpretarse como una auténtica inseguridad jurídica al respecto, o bien, como una posibilidad a las partes y al órgano jurisdiccional penal, de poner en una balanza qué es lo que debe prevalecer, si el interés de la Administración de Justicia en el sentido de llegar al conocimiento y comprobación de los hechos en cuestión por medio de casi todo tipo de pruebas, o si bien y por el contrario debe primar los derechos fundamentales que asisten al investigado/acusado en el procedimiento.

I. Concepto de la prueba ilícitamente obtenida

La terminología utilizada para referirnos a la prueba ilícitamente obtenida es de lo más variada, siendo comúnmente aceptados otros términos como el de prueba prohibida, prueba ilícita, prueba irregular o prueba ilegal, entre otros, cuya esencia redunda en la vulneración de los derechos de los investigados para la obtención de una determinada prueba.

Pero pese a esa sintonía entre aquéllos términos, sí que conviene distinguir entre aquéllas pruebas que afectan derechos fundamentales y las que no, al igual que hace el legislador en el art. 11.1 de la LOPJ, de esta manera es posible referirse de manera indistinta a la prueba prohibida e ilícita, cuyos efectos deben ser, entre otros, la nulidad de dicho material probatorio, y por tanto su absoluta falta de consideración por el órgano jurisdiccional, y de otra parte, lo que es la prueba irregular e ilegal[1], que estaría reservado a las pruebas que no afectan derechos fundamentales, y que en consecuencia no estarían abocadas a una declaración de nulidad.

II. Punto de partida de la prueba ilícitamente adquirida en España (STC 114/1984)

Son al menos tres rasgos del punto de partida de la prueba ilícita o prohibida que sorprenden al sector de abogados que nos dedicamos al derecho penal: En primer lugar que tenga origen jurisprudencial[2] y no legal, concretamente en la STC 114/1984, de 29 de noviembre; en segundo lugar, que no haya sido proclamada en el marco de un asunto penal, sino laboral; y por último, que dicha resolución denegara el amparo solicitado por el recurrente.

En efecto, el origen de la prueba ilícitamente obtenida en España lo encontramos en la antecitada STC 114/1984, donde se debatía si la utilización de una grabación fonográfica sin consentimiento del recurrente podría servir como prueba válida en un proceso laboral para despedirle de su puesto de trabajo. La Sentencia de la Magistratura de Trabajo y posterior Sentencia del Tribunal Supremo, entendieron que el despido era conforme a Derecho, y que no existía base legal o jurisprudencial para declarar nula dicha prueba por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Aunque el Tribunal Constitucional denegó el amparo solicitado, lo cierto es que de manera novedosa trajo a colación la doctrina establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos de la “evidence wrongfully obtained” y la “exclusionary rule”[3], es decir, la cuestión de la prueba ilícitamente obtenida y su consecuencia de la regla de exclusión cuando se vulneran derechos fundamentales.

La doctrina de la STC 114/1984, considera que la prueba ilícitamente obtenida, con infracción de derechos fundamentales vulnera el art. 24.2 CE, carece de todo valor y eficacia, debiendo ser excluida del proceso, y consecuentemente no tenida en consideración por el Juzgador[4]. Es importante entender la importancia de dicha Sentencia, ya que la misma tenía como objetivo para igualar la balanza entre el ius puniendi del Estado y los derechos fundamentales de carácter relativo de los demandados/investigados (son aquéllos derechos que pueden sufrir ciertas limitaciones atendiendo, sobre todo, al principio de proporcionalidad, siempre y cuando se realicen dentro de los márgenes legalmente establecidos)[5] se trata de situaciones problemáticas, que no son tan palmariamente reprochables como una confesión que ha sido obtenida mediante amenazas, torturas u otros tratos degradantes que sin duda deben ser rechazadas, inadmitidas o declaradas nulas a limine por nuestro sistema[6], porque en definitiva se afecta a los derechos absolutos de la vida y de la integridad física del art. 15 CE

Así, la STC 114/1984, revolucionó el tratamiento y efectos de la prueba ilícitamente obtenida, ya que hasta ese momento los jueces debían admitir la prueba vulneradora de derechos fundamentales, siempre que fuera relevante para el esclarecimiento de los hechos en cuestión, desnivelando entonces la balanza siempre a favor de los intereses del Estado, pero a partir de la tan referida resolución del Tribunal Constitucional, nuestros Jueces y Tribunales han tenido la potestad de rechazar esa prueba, no deben tenerla en cuenta como una diligencia de investigación o prueba, pues de hacerlo estarían ellos mismos vulnerando los arts. 24.2 y 14 de la CE[7].

III. Encaje legal de la prueba prohibida en el proceso penal español

El impacto de la prueba ilícitamente obtenida contenida en la STC 114/1984 fue tan considerable, que el legislador no tardó en recogerla en menos de un año[8] en el art. 11.1 de la LOPJ, aún vigente, que dispone:

“En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.”

Como se aprecia, con la inclusión del adverbio “indirectamente” se acoge el efecto reflejo de la prueba prohibida y la doctrina norteamericana de los “frutos del árbol envenenado”.

Se trata de un criterio expansivo y garantista, que se caracteriza principalmente por las siguientes notas[9]:

a) Las pruebas obtenidas directamente con vulneración de derechos fundamentales (que son consagrados por la CE) no surten efectos en el proceso;

b) Las pruebas obtenidas indirectamente violentando derechos fundamentales, tampoco surten efectos en el proceso (eficacia refleja o frutos del árbol envenenado).

c) No importa quién haya conseguido la prueba ilícita;

d) No importa el momento procesal en que se haya obtenido la prueba prohibida, si en fase de investigación o en cualquier otra fase;

e) No importa la clase de proceso en que se quiera hacer valer; y

f) Si es prueba ilícitamente obtenida, se excluye del proceso, es decir, queda prohibida su admisión, práctica y valoración.

Pues bien, aunque pareciera que en 1985 ya contábamos en nuestro sistema con la posibilidad de aplicar la regla de exclusión y la teoría del árbol envenenado, no es sino hasta el año 1994, concretamente con la STC 85/1994, de 14 de marzo, cuando se determinan claramente los efectos de la estimación de la existencia de prueba ilícitamente obtenida en el marco de un procedimiento judicial en sede de amparo, excluyendo de una parte, la prueba del proceso (conversación telefónica ilegal), y de otra, las derivadas o consecuentes (la prueba indiciaria, a saber, la ocupación de droga a la menor de edad), anulando las dos sentencias impugnadas[10], y determinando en definitiva la libre absolución de los acusados.

En concreto, la STC 85/1994, reconoció el derecho de los recurrentes al secreto de las comunicaciones telefónicas y a la presunción de inocencia[11], sobre la base de los siguientes fundamentos jurídicos:

“(…) este Tribunal ha declarado en el ATC 344/1990, que siendo cierto que la observación de las telecomunicaciones supone una grave injerencia en la esfera de la intimidad personal constitucionalmente reconocida, como tal injerencia ha de estar sometida al principio de legalidad y, en especial, al de proporcionalidad (STC 37/1989),el cual se refiere no sólo a la relativa gravedad de la infracción punible para justificar la naturaleza de la medida ,sino también a las garantías exigibles de autorización judicial específica y razonada y de respeto en su realización de requisitos similares a los existentes en otro tipo de control de comunicaciones .

(…) todo elemento probatorio que pretendiera deducirse del contenido de las conversaciones intervenidas no debió ser objeto de valoración probatoria, ya que la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental no sólo deriva directamente de la nulidad de todo acto violatorio de los derechos reconocidos en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, y de la necesidad de no confirmar, reconociéndolas efectivas, las contravenciones de los mismos [STC 114/1984,sino ahora también en el plano de la legalidad en virtud de lo dispuesto en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial].

Mas para decidir si las resoluciones judiciales impugnadas han vulnerado además los derechos de los recurrentes a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, se hace preciso examinar si, fuera de los elementos de prueba contenidos en dichas conversaciones telefónicas o inmediatamente derivados de las mismas, hubo en el proceso otras pruebas válidas de su participación en los hechos por los que han sido condenados. Respuesta que, como veremos, ha de ser negativa.

(…) En consecuencia, ha de concluirse que no ha habido actividad probatoria que pueda reputarse suficiente a los efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia inicialmente obrante a favor de los recurrentes”

Así, la STC 85/1994, no sólo vincula los derechos fundamentales con un proceso con todas las garantías sino con la presunción de inocencia en el marco global del procedimiento, examinando todo lo actuado, de manera que entra a determinar si se ha afectado o viciado otras diligencias que derivan de la prueba ilícitamente obtenida. Cuestión que en la referida resolución se aprecia, y que el Tribunal Supremo luego denominaría efecto dominó[12], nulidad en cascada o suicido procesal.

IV. Excepciones al efecto reflejo de la regla de exclusión 

El expansionismo en los efectos de la regla de exclusión, supuso otros problemas de política criminal, tales como la puesta en libertad de criminales autores de delitos socialmente escandalosos. Por ello, el remedio doctrinal y jurisprudencial ha sido ir estableciendo excepciones a la eficacia refleja, que se han multiplicado de tal manera que, como señala GÓMEZ COLOMER, se ha pasado del expansionismo sin límites al más puro reduccionismo.[13]

Así, la primera de las excepciones fue la de la prueba jurídicamente independiente, proclamada en la STC 86/1995, de 6 de junio, en un supuesto en el que los recurrentes en amparo habían sido condenados como autores de un delito contra la salud pública, en base a unas intervenciones telefónicas ilícitas; por lo que dichas pruebas no deberían ser tomadas en cuenta por el órgano enjuiciador.

Aquí, el Tribunal Constitucional es consciente de la presencia de una prueba ilícitamente obtenida en la causa por existir material obtenido en unas intervenciones telefónicas que no cumplen los mínimos exigidos legalmente[14], pero lo que hace es dividir el conjunto probatorio, para valorar independientemente las pruebas, así consigue que, sin revocar su propia doctrina de la prueba prohibida, pueda valorar si esa prueba[15] (que aísla del árbol ponzoñoso) es legal y si con ella se puede desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

Es evidente que dicha excepción resultaba cuando menos inquietante, ya que sólo aportaba más incertidumbre e inseguridad jurídica en cuanto a la valoración de la prueba ilícitamente obtenida se refiere, pero parece que el sentido de su proclamación era demostrar que el proceso penal no se contamina íntegramente porque una de las pruebas que obren en la causa haya vulnerado un derecho del encartado, con lo que mandaba un mensaje a los letrados de las defensas en cuanto a que no les bastaría con encontrar un vicio que afectara a un derecho fundamental en la causa para conseguir un archivo de las actuaciones o una absolución en juicio de sus representados, sino que además habría que someter a todas las pruebas incriminatorias a un juicio valorativo independiente.

Por si lo anterior fuera poco, esto es, la preocupación del Tribunal Constitucional por limitar la eficacia de la aplicación de la regla de exclusión y el efecto reflejo, el Tribunal Supremo vino a contribuir a reducir a supuestos casi de laboratorio, la posible nulidad de una condena por la observancia de una prueba ilícitamente obtenida.

Para tal cometido, introdujo en primer lugar la excepción del descubrimiento inevitable a través de la STS 974/1997, de 4 de julio, en la que nuevamente en un supuesto de hecho sobre tráfico de drogas, se resta valor a la prueba ilícitamente obtenida, al entender que por las demás vías procesales lícitas o diligencias alternativas abiertas en el proceso se habría llegado de todas maneras a conseguir la prueba incriminatoria hábil para condenar al recurrente.

Dicha tesitura, resulta sorprendente, ya que vaticina, prácticamente con dones clarividentes, que existen o existirán otras diligencias de investigación que aportarían el mismo contenido de la prueba ilícitamente obtenida. Lo anterior es difícil de asimilar, y el Tribunal Supremo lo sostiene de la siguiente manera:

“(…) en el caso actual el efecto expansivo de la prueba ilícita aparece limitado conforme a la doctrina del “descubrimiento inevitable” (…) Es decir que “inevitablemente” y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el descubrimiento de la entrega del alijo (…) las referidas pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuadamente e iniciadas antes de la decisión judicial que acordó la citada intervención.”

Pero el Tribunal Supremo no se quedó solo ahí, también introdujo por medio de la STS 1313/2000, de 21 de julio, la excepción del hallazgo casual, en un nuevo supuesto de tráfico de drogas, que en realidad es una variedad de la teoría del descubrimiento inevitable[16], fundamentada en el hallazgo de objetos o efectos delictivos no directamente interesados por la investigación criminal, pero que al ser obtenidos por medio de una prueba lícita son susceptibles de valoración por el órgano jurisdiccional, es como dar a conocer una nueva notitia criminis de un delito flagrante a las autoridades.

Además de las excepciones anteriormente referidas, es inexcusable hacer referencia a la excepción, quizás más importante a la regla de exclusión de la prueba ilícita, que es la de la conexión de la antijuricidad, que se recoge en la STC 81/1998, de 2 de abril, en la que el Tribunal Constitucional, en un asunto nuevamente de un delito contra la salud pública deniega el amparo solicitado por el recurrente-condenado.

Lo que allí se planteaba era si la conexión causal con la prueba ilícitamente obtenida contaminaba las posteriores, al contrario podían fundar la condena por ser jurídicamente independientes. El Tribunal Constitucional vino a decir en la referida Sentencia lo siguiente:

“(…) En consecuencia, si desde la perspectiva natural las pruebas de que se trate no guardasen relación alguna con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho sustantivo, es decir, si tuviesen una causa real diferente y totalmente ajena al mismo, su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería, desde esta perspectiva, indiscutible (…)”

El Tribunal Constitucional declara que las pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas y que para concluir que la prohibición de la valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuricidad); en la presencia o ausencia de esta conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

La conexión de antijuricidad se funda en que una prueba derivada lícita es fruto del árbol envenenado si existe una relación causal entre la prueba independiente y la ilícita (una relación natural entre ellas de manera que la primera se obtenga de la segunda), y si además existe también una conexión de antijuricidad (las dos pruebas son ilegítimas constitucionalmente).

Esta doctrina ha sido mantenida posteriormente en SSTC tales como las 49/1999 y 94/1999, entre muchas otras[17] y supone para muchos autores la práctica desaparición de la eficacia refleja de la prueba ilícita en el proceso penal[18].

Continuando con las excepciones, encontramos la confesión voluntaria del inculpado, referida en la STC 161/1999, de 27 de septiembre, por la que parece que se deja en manos del propio investigado/acusado, la facultad de convalidar las pruebas ilícitas que obren en autos, por el mero hecho de reconocer los hechos con relevancia jurídico-penal. Como bien dice GÓMEZ COLOMER, dicha doctrina “Es susceptible de muchas críticas, ya que en la práctica los datos confesados suelen provenir directamente y estar íntimamente relacionados con los obtenidos de forma ilícita. Pero el problema más grave quizás sea el de la voluntariedad de la confesión.” [19]

Sin que se pueda dar por conclusas las excepciones a la regla de exclusión, la STC 22/2003, de 10 de febrero, recoge la de la buena fe, esta vez sobre unos hechos constitutivos de amenazas y tenencia ilícita de armas de fuego. En realidad se trata del cajón de sastre en el que encaja toda actuación irregular en el seno del procedimiento, es amplia, vaga, y sobre todo, hace que la regla de exclusión pierda ese carácter disuasivo, porque se presupone que los cuerpos y agentes de seguridad del Estado y nuestros Tribunales actúan de manera imparcial y en pro de la justicia, y eso es una cuestión que siempre se podrá alegar, y justificar lo contrario, es un auténtica prueba diabólica para las defensas, se trata de una sanción incondicional de la prueba ilícitamente obtenida.

Es más, el Tribunal Supremo no ha dejado de preocuparse por la aplicación del efecto reflejo de la prueba ilícita, tanto que recientemente en la STS 511/2015, de 21 de julio, realiza una labor de derecho comparado con nuestros países vecinos, que le permite concluir que la aplicación de la teoría de la conexión de antijuricidad es un buen remedio a una pretendida aplicación ilimitada de la teoría del árbol envenenado:

“es fácil constatar que en los países de nuestro entorno la eficacia indirecta de la prueba ilícita no se aplica de forma absoluta o ilimitada, sino en una forma matizada muy próxima a la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional.

Así por ejemplo, en Portugal, donde la regla de exclusión de la prueba ilícita está incorporada a la propia Constitución (art 32 ), el denominado «efeito-a- distancia», o efecto reflejo de la nulidad en otras pruebas derivadas, está matizado por la singularidad del caso, el tipo de prohibición de prueba vulnerado, la naturaleza e importancia del derecho en conflicto, el bien jurídico o interés sacrificado, el sujeto pasivo de la vulneración, etc.

En Italia, donde la regla de la «inutilizzabilitá» de las pruebas obtenidas quebrantando prohibiciones legales fue incorporada al art 191 del Códice di Procedura Penale de 1988, la polémica figura de la «inutilizzabilitá derivata» se aplica también de forma matizada. La ausencia de una normativa específica sobre la propagación de la nulidad, salvo en materia de secreto de Estado (Ley 3 de Agosto de 2007 ) da lugar a soluciones jurisprudenciales muy variadas. Como ejemplo de exclusión de la ineficacia derivada puede citarse la Sentencia de la Corte de Casación, Cass. Sec.VI, de 27 de marzo de 2009.

Algo similar se aprecia en la práctica procesal francesa con el «principio de lealtad en la aportación de la prueba», en la alemana, en la que se aplica la «teoría de la ponderación de intereses» por la que la vulneración de una prohibición probatoria no conlleva necesariamente la prohibición de utilización de la prueba derivada («fernwirkung des Beweisverbots»), en función de la gravedad del hecho y el peso de la infracción procesal concreta, o en el sistema procesal penal holandés en el que la ilicitud probatoria se introdujo en 1996 en el art 359 del Código de Procedimiento Procesal , pero en el que la calificación de una prueba como derivada de otra prueba ilícita no acarrea necesariamente la aplicación de una regla de exclusión, aplicándose los principios de proporcionalidad y subsidiariedad.

Y si acudimos fuera del espacio judicial europeo, al propio Tribunal Supremo norteamericano, pionero en la aplicación de esta doctrina («fruits of the poisonous tree»), es indudable que resoluciones como Hudson vs. Michigan, o Herring vs. United States, han atenuado mucho los efectos de la «exclusionary rule».

Aun sin compartir, obviamente, esta regresión últimamente citada, es claro que la aplicación absolutamente ilimitada de la regla de la contaminación de los frutos del árbol prohibido carece en el sistema procesal penal actual de referentes en el Derecho Comparado , por lo que la aplicación de la doctrina matizada del Tribunal Constitucional a través de la teoría de la conexión de antijuridicidad resulta lo más coherente con el modelo procesal penal vigente en los países de nuestro entorno.”

V. Intereses en conflicto con la prueba ilícitamente obtenida

El conflicto de intereses existente en torno a la prueba ilícitamente obtenida parece evidente. Nos encontramos ante una singular y compleja lucha jurídica, aunque con indudable carga ideológica, en la que se enfrentan, de forma primaria, dos intereses que están constitucionalmente protegidos, aunque plantean exigencias procesales absolutamente contrapuestas. Son los siguientes:

a) En primer lugar, tenemos el interés público en descubrir la verdad en el proceso, es decir, en lograr la reconstrucción fiel de los hechos investigados/enjuiciados que conocen los Tribunales de justicia, y ello con el fin de que éstos puedan aplicar correctamente el Derecho y acercarse así, al ideal de la justicia material y a la realización de otros valores relevantes, como la protección de la sociedad frente a los delincuentes, la desincentivación de la autotutela privada o la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia.

Este interés en que los hechos que el Juez declare como probados se aproximen lo máximo posible a los efectivamente ocurridos se manifiesta, lógicamente, a favor de admitir en el proceso cualquier medio de prueba que sea relevante para la resolución del caso en cuestión, con independencia de cuál sea su origen, esto es, del modo, lícito o ilícito, en que haya sido obtenido. Todo aquello que pueda cooperar en el descubrimiento de la verdad debe ser tenido en cuenta por el Juez para formar su convicción sin importar su procedencia.

La finalidad de la prueba es lograr el convencimiento del juez en torno a la veracidad o no de las afirmaciones realizadas por las partes, y mal se puede coadyuvar a ello si se rechazan, por su origen ilícito, determinadas fuentes de prueba, hecho en que ocasiones puede resultar determinante para la resolución, en uno u otro sentido, del caso de que se trate.

Sin perjuicio de imponer la sanción que corresponda a quien obtuvo la prueba ilícitamente obtenida con vulneración de derechos fundamentales, la necesidad del esclarecimiento de los hechos de forma tan cercana como sea posible a la realidad, exige admitir la eficacia de dicho material probatorio, pues lo contrario equivale a prescindir voluntariamente de elementos de convicción relevantes para el resultado justo del proceso.

b) En segundo término, y enfrentado al anterior, se encuentra el interés, también de carácter público como tantos autores se han encargado de subrayar, en tutelar de manera efectiva los derechos fundamentales de los ciudadanos, es decir, en otorgar la máxima protección jurídica a los mismos, a fin de lograr su plena realización.

La solución que demanda la satisfacción de este interés es, evidentemente, de signo contrario a la que exigía el interés anterior: negar toda eficacia en el proceso a la prueba ilícitamente obtenida que vulnere cualquier derecho fundamental. Una prueba obtenida de forma contraria a los derechos fundamentales no puede ser valorada por el Juez, aunque sea relevante para la resolución del caso.

Esta exigencia tiene un claro efecto disuasorio en relación con la utilización de métodos de investigación incompatibles con los derechos fundamentales. Se lanza un claro mensaje a la colectividad: quien transgreda los derechos fundamentales en la búsqueda de pruebas verá sus esfuerzos investigadores condenados al fracaso, sin perjuicio de ser castigado, además, en su caso, con la correspondiente sanción jurídica  (penal, civil o disciplinaria). Lógicamente habrá menos posibilidades de que se caiga en la tentación de obtener pruebas transgrediendo derechos fundamentales si se sabe de antemano que la prueba ilícitamente obtenida (i) carecería de valor probatorio, (ii) podría servir como argumento a la contraparte para alegar el efecto reflejo de la prueba ilícitamente obtenida, y además, (iii) le podría deparar un perjuicio de carácter patrimonial o personal.

VI. Derechos afectados por la prueba ilícitamente obtenida. Especial mención sobre el derecho al secreto de las comunicaciones

La prueba ilícitamente obtenida se asocia sólo a la vulneración de derechos fundamentales[20], como se deduce nítidamente de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ “No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”.

Estos derechos constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta nuestro ordenamiento jurídico, por lo que su vulneración tan sólo puede comportar, necesariamente, el rechazo más absoluto, esto es, la imposibilidad de utilizarse dicha prueba ilícitamente obtenida.

Especialmente relevante resulta la conjugación de la prueba ilícitamente obtenida con el derecho consagrado en el art. 18.3 CE del secreto de las comunicaciones, que como hemos tenido ocasión de verificar en la jurisprudencia antes reseñada, es el derecho más afectado en toda la evolución jurisprudencial de la teoría del árbol envenenado en España, posiblemente al ser las interceptaciones de las comunicaciones de los narcotraficantes, el medio de investigación o prueba más acordado por los instructores para la determinación de los hechos que revisten caracteres de un delito contra la salud pública.

Y es que, el derecho al secreto de las comunicaciones no es un derecho absoluto[21], por el contrario suele ceder en las averiguaciones de delitos graves, siempre y cuando se cumplan una serie de requisitos que recuerda la STS de 20 de diciembre de 1996, tales como la exclusividad jurisdiccional, la excepcionalidad, proporcionalidad de la medida, especialidad del hecho delicitivo en cuestión, temporalidad, entre otros.

Aunque el listado de requisitos parece bastante estricto, en la práctica nuestros Jueces y Tribunales suelen suavizar o flexibilizar cada uno de las exigencias para la adopción de la diligencia que implica la vulneración del secreto en las comunicaciones del inculpado, por ello, se sigue dejando la carga a las defensas de recurrir y denunciar la prueba ilícitamente obtenida, a expensas de que en alguna de las instancias del proceso se llegue a declarar su nulidad.

Todo lo anterior nos lleva, a plantearnos la pregunta de si “la verdad puede alcanzarse a cualquier precio o si, por el contrario, el proceso penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho impone límites al poder del Estado para perseguir los hechos delictivos y castigar a su presunto autor” [22].

La respuesta parece clara, no puede existir justicia sin un proceso con todas las garantías; no puede ser que se le exija al ciudadano de a pie un estricto cumplimiento de las normas, y por otro que la Administración de Justicia pueda actuar, casi arbitrariamente, ya que las diversas modalidades de excepciones a la prueba de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, lo que dejan de entrever es el temor por el anómalo funcionamiento de nuestro proceso penal, por ello,  el esfuerzo debería centrarse en que sólo se utilicen medios de prueba lícitos, no en convalidar los ilícitos, ese sería el verdadero equilibrio entre los intereses del Estado y del inculpado.

VII. Tratamiento procesal y efectos de la prueba ilícitamente obtenida

Una vez que sabemos cuáles son las pruebas que se pueden considerar ilícitamente obtenidas, las excepciones existentes hasta la fecha a la regla de exclusión y su efecto reflejo, lo que hay que plantearse es la forma de control de su aplicación, es decir, el tratamiento procesal que la prueba prohibida puede y debe recibir en nuestro Derecho para hacerse efectiva, y así expulsar de la causa aquéllas diligencias y material probatorio contaminado.

El art. 11.1 LOPJ establece los efectos en el proceso de los medios de prueba obtenidos con vulneración de derechos fundamentales. De acuerdo con la expresión legal, tales pruebas “no surtirán efecto”. Nos encontramos, en principio, ante el efecto propio de la nulidad de pleno derecho, una ineficacia que se produce ex tunc, esto es, no desde el momento de la declaración, sino radicalmente desde el momento en que se produjo la vulneración. Como se aprecia, la norma no alude de manera expresa a la nulidad, sino al efecto de ésta. Pese al silencio legal, la vinculación entre la vulneración de derechos fundamentales y la nulidad de pleno derecho es evidente en nuestro país. La Sentencia que estima el amparo ante el Tribunal Constitucional puede declarar la nulidad del acto impugnado (art. 55 Ley Orgánica 1/1979 del Tribunal Constitucional), en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, se establece también la nulidad de pleno derecho como efecto de los actos administrativos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (art. 62). En la concreta materia probatoria, la ya referida STC 114/1984 reconoce que la nulidad es la consecuencia razonable derivada de la posición superior de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico.[23]

Otra cuestión, es que el art. 11.1 LOPJ aunque establece en términos imperativos que las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales no surtirán efecto, nada dice sobre si el control de la ilicitud probatoria puede realizarse de oficio o si debe solicitarse necesariamente a instancia de parte, tampoco hace mención al momento procesal oportuno para denunciarlo.

Hay algunos autores que entienden que es necesaria la alegación previa a instancia de parte, pues de lo contrario debería entenderse que se acepta de manera implícita, los resultados de la prueba ilícitamente obtenida [24], y para ello citan el art. 786.2 LECrim que establece que “El juicio oral comenzará con la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia  del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental (…)”

Pero admitir dicha postura, es negar en primer lugar la posibilidad de que se aprecie la ilicitud de la prueba en un momento previo a la celebración del Juicio Oral, y de otra parte, se estaría se estaría convalidando tácitamente cualquier actuación vulneradora de derechos fundamentales por el mero silencio de la defensa del encartado (tesis sostenida por las acusaciones en el Juicio Oral, cuando no ha existido denuncia previa de la prueba ilícitamente obtenida).

Por tanto, lo más razonable es admitir tanto la modalidad de control a instancia de parte como de oficio[25], ya que lo importante es expulsar la prueba ilícitamente obtenida, bien porque sea tan palmariamente nulo como para que lo aprecie el órgano jurisdiccional[26], o bien porque necesite de un impulso procesal por alguna de las partes.

En la práctica, lo normal es que las pruebas ilícitas se depuren gracias a la intervención de las partes. No se trata sólo de que sea cierto el  “dictum” de que uno es el mejor guardián de sus propios intereses o de que exista en los operadores jurídicos un alto conocimiento de la utilidad de la regla de exclusión de la prueba inconstitucional, es que en muchas ocasiones, es difícil que el Juez estime que debe prevalecer el interés del inculpado sobre el del Estado, que al final es el suyo, por esclarecer los hechos en cuestión.

Así las cosas, es preciso hacer tres puntualizaciones en relación con la legitimación de parte para poner de relieve la ilegitimidad de una prueba determinada:

En primer lugar, hay que tener presente que no es necesario que la parte que invoque la ineficacia de la prueba haya sido sujeto pasivo de la violación del derecho fundamental afectado, pues la parte perjudicada por la valoración de dicha prueba, con independencia de la titularidad o no del derecho sustantivo originariamente violado, siempre verá afectado su derecho a un proceso con todas las garantías, el de igualdad de armas e incluso, en ocasiones, el de presunción de inocencia. Esta posibilidad, apoyada por el Tribunal Constitucional en alguna ocasión, se basa en la idea de que lo que están en juego es la protección general de los derechos fundamentales de toda persona y no de una sola en concreto.

La segunda puntualización supone llamar la atención sobre la necesidad de admitir, incluso, la posibilidad de que un tercero, es decir, una persona que no es parte en el proceso, pueda personarse e intervenir en el mismo a los solos efectos de hacer valer la impugnación probatoria, siempre que obviamente, tenga un interés legítimo y objetivo en realizar dicha actuación. Así, por ejemplo, debe reconocerse la legitimación de una persona cuyas conversaciones han sido grabadas ilícitamente por la policía, y que impugna la prueba con la finalidad de proceder contra su interlocutor.[27]

Por último, con la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, de reforma del Código Penal, se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es decir, obligaciones y sanciones de carácter penal para la empresa. Pero, si hay exigencias, también debe interpretarse que hay una equiparación de derechos respecto de la persona física, por lo cual, la persona jurídica también puede ser víctima de una investigación en la que obre prueba ilícitamente obtenida y consecuentemente está legitimada para denunciarla.

Además de lo anterior, hay que determinar cuál es el momento procesal oportuno para alegar o denunciar la concurrencia de prueba ilícitamente obtenida en una investigación, para ello, hay que examinar si en nuestro proceso penal existen mecanismos adecuados y suficientes que permitan su control. Centrándonos en el Procedimiento Abreviado, que acoge la mayoría de procesos que se sustancian en nuestro país:

Prueba ilícitamente obtenida en fase de instrucción

La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1887 no contempla la posibilidad de de denunciar la ilicitud probatoria en fase de instrucción, y aunque por muchos autores esto podría interpretarse como una reserva para la fase del Juicio Oral, lo cierto es que nada impide que el Juez de Instrucción deniegue la incorporación al procedimiento de medios de investigación que resulten claramente prueba ilícitamente obtenida, o que una vez practicados los expurgue de los autos al constatar que se obtuvieron de forma manifiestamente ilegal; y es que, tal y como indica PAZ RUBIO[28], sería absurdo que el instructor estuviera siempre obligado a ordenar o a proseguir la instrucción, aun con la certeza de la ilicitud total o parcial de la misma, y esperar hasta la fase de Juicio Oral, o a la Sentencia, para que el Juez o Tribunal sentenciador repare la manifiesta infracción de los derechos fundamentales; es decir, lo determinante en todo caso es que la vulneración de derechos fundamentales sea patente y manifiesta.

Lo anterior tiene una extraordinaria importancia en el proceso penal, ya que piénsese en una causa abierta por un único indicio obtenido a través de un medio de investigación ilícito, que incluso puede dar lugar a la adopción de medidas cautelares tan gravosas como la prisión provisional, todo ello, causaría unos perjuicios irreparabales al investigado, a la vez que dilataría innecesariamente en el tiempo una imputación que estaría avocada a la nulidad en otro momento procesal.

Por tanto, más que una posibilidad de control de las pruebas ilícitamente obtenidas en instrucción, debería entenderse como una exigencia (por los principios rectores del procedimiento penal) a los Jueces Instructores -y quién sabe si en un futuro a los Fiscales-, quienes deben ser lo suficientemente imparciales para impedir el acceso de prueba prohibida a los autos, y para el caso de que lo haya permitido en un primer momento, sea lo suficientemente crítico para dictar un auto que declare la ilicitud de esa prueba, que como ya se ha dicho puede hacerlo paradigmáticamente de oficio, o a instancia de parte, a través, por ejemplo, de la estimación de un recurso de reforma o de un incidente de nulidad. Lo habitual es que dichas actuaciones prosperen (dado el momento procesal en el que se plantean) , ya que difícilmente el Instructor admitirá un error en su labor investigadora, que puede dejar vacía de contenido a todo lo actuado.

Prueba ilícitamente obtenida en el Juicio Oral

El art. 786. 2 LECrim, contiene un turno de intervenciones para que las partes puedan alegar, entre otros, la vulneración de derechos fundamentales. La doctrina jurisprudencial la configura como “la audiencia saneadora”, señalando que se trata del momento procesal idóneo para discutir y resolver cuestiones como la prueba prohibida.

La principal virtud de esta audiencia saneadora reside en permitir el pronunciamiento sobre la prueba ilícitamente obtenida formulada por alguna de las partes, como una cuestión de previo pronunciamiento al inicio de las sesiones del Juicio Oral; lo que no es óbice para que en otra instancia previa se haya podido formular y resolver la cuestión.

Dicha audiencia es el momento admitido pacíficamente por nuestra doctrina para denunciar la ilicitud de las pruebas, lo que implica que las partes del proceso al comienzo de las sesiones de Juicio Oral, lo primero que tienen que alegar es la cuestión de la prueba prohibida, de manera que se determine si el Juicio debe continuar hasta Sentencia o si por el contrario el vicio de nulidad es tan insalvable que impediría la continuación del procedimiento, no obstante algunas sentencias admiten que a pesar de que las partes planteen durante la audiencia preliminar la ilicitud de las pruebas el órgano de enjuiciamiento pueda aplazar su decisión hasta el momento de dictarse sentencia, cuestión esta que a juicio del Tribunal Supremo carece de trascendencia práctica puesto que dado el principio de concentración y rapidez que preside el procedimiento abreviado y al no indicar el art. ex. Art. 793.2 LECrim  nada al respecto, contra la decisión del Tribunal  no cabe otro recurso que el que se dé en su momento contra la sentencia.[29]

Prueba ilícitamente obtenida en segunda instancia y otros recursos

El control de la licitud de las pruebas puede realizarse a través del recurso de apelación contra la sentencia que dicte el tribunal a quo de conformidad con el art. 846 y ss. LECrim, bien por vulneración de la presunción de inocencia, toda vez que exige que la prueba de cargo se practique con todas las garantías constitucionales y procesales, o bien por quebrantamiento de garantías procesales, haciendo referencia al art. 24.4 CE. Todo ello, sin olvidar la posibilidad de recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional o casación ante el Tribunal Supremo.

VIII. Conclusiones sobre la prueba ilícitamente obtenida

Sobre la regla de exclusión: La STC 114/1984 supone la importación de la teoría de la regla de exclusión norteamericana a nuestro país, la cual refiere que no debe admitirse en el proceso el material probatorio que ha sido obtenido vulnerando derechos fundamentales.

Sorprende que hasta el dictado de dicha resolución no se contara con esa máxima elemental de respeto por el derecho de todo inculpado en el proceso, lo cierto es que debe reconocerse que el Tribunal Constitucional acertó acudiendo al derecho comparado, para traer una máxima, que lo que implica es que el funcionamiento de nuestra Administración de Justicia debe ser íntegro, y que no cabe una condena en base a prueba ilícitamente obtenida.

La legislación actual es absolutamente deficiente, la LECrim no dice nada sobre la prueba ilícita, y el art. 11.1 LOPJ es tan impreciso que permite múltiples interpretaciones, por lo que es necesario una profunda reforma al respecto, que bien podría contemplarse en un nuevo Código Procesal Penal (si llega a cuajar en algún momento por nuestro legislador).

Sobre las excepciones a la regla de exclusión a su efecto reflejo: Parece lógico y consecuente que una teoría que se aplica en EEUU tenga sus matizaciones en España; pero lo criticable es que el TC y TS se hayan encargado de excepcionarla hasta tal punto de dejarla casi inaplicada, obsoleta, pudiendo en cambio lanzar otro mensaje a nuestros Tribunales, y es que un proceso es justo si de fondo y forma se respetan los derechos fundamentales de todas las partes implicadas.

Hay que retomar la idea inicial de que la prueba ilícitamente obtenida es nula con efectos ex tunc, inadmisible en el proceso, de manera tal que nuestros órganos judiciales se sientan sometidos al estricto cumplimiento de las mismas leyes, y consecuentemente ni la Policía ni las partes se vean alentados a obtenerla.

Sobre el tratamiento procesal de la prueba prohibida: Existe diversidad de vías para denunciar la vulneración de derechos fundamentales por una prueba ilícitamente obtenida, tales como los recursos ordinarios de reforma, apelación, casación, nulidad de actuaciones y constitucionalmente el recurso de amparo. En mi opinión, sería necesario que independientemente del recurso o vía impugnatoria que se trate, la interposición del mismo, tuviese efectos suspensivos desde el momento en que se plantea, de manera que se resuelva con carácter inmediato si dicha prueba debe permanecer en la causa, o si por el contrario debe expulsarse, y así evitar mayor contaminación del proceso.

Como defensa, es previsible que al momento de denunciar la existencia de prueba ilícitamente obtenida, tengamos como respuesta la palabra «extemporáneo», bien por prematuro, al plantearlo en fase de instrucción, con un mensaje en el que nos tildarían de oportunistas y entorpecedores de una investigación en curso, o bien por planteamiento tardío, si lo dejamos para alegarlo en el Juicio Oral. Sinceramente, me quedo con la primera opción.

En todo caso lo que no podemos olvidar es que contamos una herramienta procesal (art. 11.1 LOPJ) que nos permite alegar e instar la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida, nulidad que conviene ponerla de manifiesto en el proceso desde que se tenga conocimiento (aunque en la mayoría de ocasiones su decisión será postergada hasta el inicio de las sesiones de Juicio Oral).

[1] PLANCHADELL GARGALLO, A., La prueba prohibida: Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Ed. Aranzadi, Navarra 2014, pág. 39: “la prueba irregular es aquélla en cuya obtención o práctica se han infringido preceptos de legalidad ordinaria procesal, cuyo alcance debe ser valorado por los tribunales ordinarios. La declaración judicial del carácter irregular de una prueba no arrastra consigo la irregularidad de otros medios de prueba, relacionados con aquélla. Es decir, no contamina necesariamente el resto de los medios de prueba que puedan derivarse de ella”.

[2] ASENCIO MELLADO, J. M., La prueba prohibida en la jurisprudencia constitucional. STC 114/1984, de 29 de noviembre. Revista Valenciana d`Estudis Autonómics 1985, núm.1, pág 289.

[3] STC 114/1984, FJ 2: “en términos generales no puede admitirse judicialmente el material probatorio obtenido con violación de la IV Enmienda a la Constitución. Así, en United States Vs. Janis (1976) la Corte declaró que “… la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada”

[4] O instructor, que puede declarar la nulidad de la prueba ilícitamente obtenida y no tenerla en cuenta como indicio de criminalidad en contra del investigado.

[5] PLANCHADELL GARGALLO, A., La prueba prohibida: Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Ed. Aranzadi, Navarra 2014, pág. 39.

[6] En este sentido, Vid. GÓMEZ COLOMER, J.L., Complejidades de la prueba en el proceso penal español moderno (La evolución jurisprudencial restrictiva de garantías en caso de prueba obtenida ilícitamente) en GÓMEZ COLOMER, J.L. (Coord.), “Temas dogmáticos y probatorios de relevancia en el proceso penal del siglo XXI, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2010, pág. 20.

[7] GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de Derechos Fundamentales, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra) 2003.

[8] Publicado en BOE de 2 de julio de 1985.

[9] GÓMEZ COLOMER, J.L., (Coord.) “Prueba y proceso Penal” “Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008, págs. 115 a 120.

[10] La condena en instancia de la Audiencia Provincial de Santander y posterior Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

[11] Presunción de inocencia que no se aducía en la originaría STC 114/1984 al versar sobre un asunto de la jurisdicción laboral y no penal.

[12] STS 1239/1994, de 17 de junio, Fundamento de Derecho Primero: “Los derechos y libertades fundamentales están garantizados bajo la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales [artículo 7 LOPJ, de tal modo que, como expresamente previene el artículo 11.1 de esta Ley, «no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violando los derechos y libertades fundamentales». En estos supuestos se produce el denominado «efecto dominó» en el sentido de que la nulidad de determinada diligencia o prueba judicial, por vulneración de derechos constitucionalmente reconocidos, arrastra en cadena la invalidez y consiguiente ineficacia jurídicas de todas las posteriores que puedan traer causa -directa o indirecta- de aquella primera.”

[13] GÓMEZ COLOMER, J.L., (Coord.) “Prueba y proceso Penal” “Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008.

[14] STC 86/1995, de 6 de junio, FJ4: “Ciertamente, contra la posibilidad de valoración probatoria de la confesión prestada ante la evidencia del hallazgo de los objetos incriminatorios puede aducirse que la misma difícilmente habría tenido lugar, de un modo espontáneo, de no haber estado precedida de la ocupación de los efectos del delito. Pero la validez de la confesión no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención.”

[15] Que en aquél supuesto era la confesión del investigado.

[16] GÓMEZ COLOMER, J.L., (Coord.) “Prueba y proceso Penal” “Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008, pág. 126.

[17]  Desarrollada además por el Tribunal Supremo, en este sentido STS 9/2004, de 19 de enero que dispuso: “Como regla general, a la segunda prueba (prueba refleja) ha de extenderse la inconstitucionalidad de la primera con la consecuencia de no poder valorarse como medio de prueba, siempre que exista una conexión natural o relación de causalidad entre ambas.

[18] GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., La conexión de antijuricidad en la prueba prohibida. Edit. Tirant lo Blanch. Valencia 2008. Pág. 2.

[19] GÓMEZ COLOMER, J.L., (Coord.) “Prueba y proceso Penal” “Análisis especial de la prueba prohibida en el sistema español y en el derecho comparado”, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2008.

[20] Contenidos en el Título I, Capítulo II, Sección 1ª de la Constitución Española.

[21] El propio art. 55 CE prevé su limitación, dejándolo en suspenso en determinados supuestos.

[22] PLANCHADELL GARGALLO, A., La prueba prohibida: Evolución jurisprudencial (Comentario a las sentencias que marcan el camino), Ed. Aranzadi, Navarra 2014, pág. 34-35, que concluye “la búsqueda de la verdad material no tiene un valor tan absoluto que deba sobreponerse, incluso, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales”.

[23] En este sentido, GONZÁLEZ GARCÍA, J.M, “El proceso penal español y la prueba ilícita”, Revista de Derecho, Vol. XVIII, nº 2, Diciembre de 2005.

[24] GIMÉNEZ PERICAS, A., “Sobre la prueba…”, entiende que “si no se alega ante el Tribunal la vulneración específica de un derecho fundamental lesionado por una actuación irregular o tajantemente ilegal en la obtención de la fuente de prueba la parte hipotéticamente lesionada ha aceptado tácitamente el resultado de la pesquisa, la aportación del material ocupado, etc., interviniendo en el debate contradictorio sobre los datos aportados”.

[25] DE MARINO, R., “Las prohibiciones (…)”, cit., pág 618. PASTOR BORGOÑON, B., “Eficacia (…)”, cit., pág 363. ASENCIO MELLADO, J.M. “Prueba prohibida (…)” cit, pág 85. PAZ RUBIO, J.M, “La prueba (…)”, cit, pág. 230. PICÓ JUNOY, J.,  “El derecho a la prueba (…) cit, págs 325 y 3312. VESCOVI, E., “Premisas (…), cit. Pág. 363.

[26] Así lo exigen la condición de inviolables de los derechos fundamentales, el carácter imperativo de la regla de exclusión y la obligación incondicionada que tienen los jueces de actuar como garantes de los derechos fundamentales.

[27] GÁLVEZ MUÑOZ, L., La ineficacia de la prueba obtenida con violación de Derechos Fundamentales, Ed. Thomson-Aranzadi, Elcano (Navarra) 2003.

[28] PAZ RUBIO, J.M. “La prueba (…)” pág. 232.

[29] SERRA DOMINGUEZ, M. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Ed. J. M. Bosch, 1999, pág. 133.